一、问题：普通员工在职期间是否负有（法定的）竞业限制义务？
《劳动合同法》规定，单位可以与负有保密义务的劳动者约定离职后的竞业限制义务，该法第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定劳动者在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”
那么，员工在职期间，是否负有法定的竞业限制义务呢？有不少人认为，员工对企业负有忠实义务，根据诚实信用原则，在职期间，员工对公司当然负有竞业限制义务。但是，这种观点并没有任何法律明文规定作为支持。
《劳动合同法》允许单位“不允许”员工兼职，该法第三十九条第（四）项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”
员工不得兼职，与员工在职期间的竞业限制义务，是有所重合但又不完全等同的两个问题。因为，员工在职期间与单位进行竞争，既可能是以兼职劳动者的身份“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职”，也可能是以股东或投资人身份“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”。因此，《劳动合同法》第三十九条第（四）项关于允许单位“不允许”员工兼职的规定，并不能得出员工在职期间负有竞业限制义务的结论，单位也无法援引该条款完全解决员工在职期间的竞业限制问题。
在公司法上，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，在职期间负有竞业限制义务。《公司法》（2005年10月27日第二次修订）第一百四十八条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条第一款第（四）项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”
综上，对于董事、监事、高级管理人员以外的普通员工，在职期间对公司是否负有竞业限制义务，中国法律并无明确规定，属于有争议的法律问题。
二、最高人民法院公报2009年第9期案例：山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第83号民事判决书]
【裁判摘要】在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，行为人运用自己在原用人单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》直接规定的不正当竞争行为。原用人单位依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，主张行为人的行为属于不正当竞争的，人民法院不予支持。
被告马达庆于1986年进入原告山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。后马达庆与原告山孚日水公司签订了两次劳动合同，第二次合同到期后，马达庆未与山孚日水公司续签劳动合同，双方劳动合同于2006年12月31日到期终止。
2006年9月22日，被告圣克达诚公司成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。陈庆荣系被告马达庆的外甥，是青岛大学纺织服装学院04级服装系学生，颜素贞为马达庆的配偶。从山孚日水公司离职后，马达庆在圣克达诚公司任职。
圣克达诚公司成立以后，自2007年起，原由马达庆负责的原告山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司对日出口海带贸易机会，因为马达庆的原因，全部被圣克达诚公司获取，给原告山东食品公司等造成了巨额损失。原告山东食品公司等遂以反不正当竞争为由，起诉马达庆、圣克达诚公司，要求确认两被告构成不正当竞争并停止不正当竞争行为，同时要求赔偿损失。
青岛市中级人民法院一审判决认定构成不正当竞争，判决马达庆、圣克达诚公司败诉。马达庆、圣克达诚公司不服上诉，山东省高级人民法院二审改判，撤销原审判决，改判驳回山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的所有诉讼请求。
山东省高级人民法院二审改判理由为：在既没有竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，马达庆运用自己在原用人单位学习的知识、技能为圣克达诚公司服务，既没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，不属于不正当竞争法直接规定的不正当竞争行为。
三、最高人民法院公报2011年第10期案例：山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书]：普通员工在职期间不负有竞业限制义务。
本案是山东食品公司等对最高法院公报2009第9期案例申请再审后，最高人民法院经审查听证审理后所作出的民事裁定书。就同一个案件的不同审理程序，在最高人民法院公报上作为两个案例来刊登，就我有限的阅读最高法院公报的经历而言，绝无仅有。在我看来，这既说明这一争议问题的复杂性和典型性，也说明了最高法院裁判观点的一贯性。
在该案的再审申诉程序中，最高人民法院认为，
第四，关于职工在职期间筹划设立新公司和在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。
马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马达庆负有法定或者约定的竞业限制义务。就本案而言，关键在于马达庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能并不符合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义赚取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。
本案中马达庆在职期间筹划设立的新公司于2006年9月22日成立，其与原企业劳动合同于2006年12月31日届满，间隔仅3个多月，时间相对较短，申请再审人也无充分证据证明马达庆在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。因此，马达庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马达庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。
四、江苏省高级人民法院公布的“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”：普通劳动者在职期间负有竞业限制义务
案例三、劳动者在职期间应遵守竞业限制义务
【裁判摘要】劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反员工基本忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，公司据此解除劳动关系合法，且无需支付经济补偿金。
【案情概要】赵某于2009年11月到南通某食品公司从事食品添加剂销售工作。2011年2月23日，赵某在外购买了华泰公司（含公司所有设备、器具、原材料、包材、证件、资质手续及产品商标等），着手建立自己的公司。2011年3月8日，该公司以赵某私自经营与公司产品相同的其他产品为由，解除双方劳动关系。2011年3月14日，赵某成立了华泰公司，该公司从事的行业经营产品与南通公司相同。赵某诉至法院，要求南通公司支付解除劳动合同的赔偿金。法院认为，赵某在南通公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司，且经营与南通公司相同的产品，并已实际以华泰公司的名义对外开展经营，该行为已经违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，超出了用人单位的容忍限度，南通公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付经济赔偿金。
【法官寄语】劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，只有用人单位在市场经济活动中良好的运行和发展，劳动者的工作和生活才有保障的基础，所以用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。虽然法律对除公司高级管理人员之外的普通劳动者没有明文规定必须承担竞业限制义务，但是基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务，劳动者不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，劳动者如果实施了这些行为，一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用，为道德所不允许，另一方面劳动者这样的做法一般也会给用人单位带来较大的损失。所以，用人单位辞退这样的劳动者是保护自己权益不被进一步侵害的正当行为，而非违法解除劳动合同的行为。用人单位解除劳动合同后，劳动者也无权要求支付经济补偿金。
五、小结&建议
1.首先，董事、监事、公司高级管理人员之外的普通员工，在职期间是否当然负有法定的竞业限制义务，中国法律没有明文规定。
2.其次，在法律没有明文规定的情况下，人民法院能否基于员工的忠诚义务（忠实义务）和职业操守，认定普通员工在职期间对公司负有法定的竞业限制义务，最高法院公报案例和江苏省高院公布的劳动案件典型案例的裁判结果截然不同。
面对几乎如出一辙的案情，最高法院公报案例认为，普通员工在职期间不负有法定的竞业限制义务；而江苏省高院公布的劳动争议典型案例，则明确认定普通员工在职期间负有法定的竞业限制义务。
江苏省高院公布的典型案例能否挑战最高法院公报案例？
江苏省高级人民法院《关于加强案例指导工作的实施意见》（2012年12月25日 苏高法审委[2012]15号）第3条规定，“参考性案例，是指《最高人民法院公报》发布的典型案例和《江苏省高级人民法院公报》（以下简称省法院公报）发布的在全省具有指导和参考价值的案例。”第24条规定：“经《最高人民法院公报》和省法院公报发布的案例，全省各级法院在审理类似案件时可以参考。”
这就让人搞不懂了！一方面说对《最高人民法院公报》发布的典型案例，全省各级法院在审理类似案件时可以参考，另一方面，江苏省高院自己发布的劳动争议典型案例，却又没有参考最高法院公报案例，裁判理由和裁判结果与最高法院公报案例截然相反。
可以参考，是不是也可以不参考呢？如果可以参考，也可以不参考，那最高法院公报案例和省高院公报案例还有多少指导和参考价值呢？真心不懂！
3.最后，普通员工在职期间是否负有法定的竞业限制义务，法律没有明文规定，江苏省高院公布的典型案例与最高法院公报案例打架，企业和员工，应当怎么办？
对此，我的建议是，从规避法律风险和争议的角度出发，对于单位，如果认为有必要，可与负有保密义务的普通员工，约定在职期间的竞业限制义务，并明确约定无需支付经济补偿以及员工的违约责任；对于员工，即使合同没有约定制度也没有规定普通员工在职期间的竞业限制义务，也不可心存侥幸，因为，如果法院采纳江苏省高院公布的典型案例的裁判思路，员工将可能会因违反竞业限制义务而被单位解除劳动合同以及被要求赔偿损失。
六、说明&反思
起初，是本人在网络上看到“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”后，上传至“劳动法律网”，稍后又于5月3日06:24分享至新浪微博，同时特别说明“案例三、劳动者在职期间应遵守竞业限制义务”颇有新意。从而引发@快马一脚对案例三的批评，认为从法律规定来看，普通员工在职期间并无法定的竞业限制义务。我对此观点颇有共鸣，于是评论回复，并顺带引用本人2010年11月6日发表的博客文章：《企业如何约定竞业限制义务》。对此，@洪桂彬 在对我博文的评论中斩钉截铁地提出异议，并转发微博：“员工在职期间负有竞业禁止义务，离职后竞业义务须特别约定。”。此后即形成了本人、快马一脚、洪桂彬、以及@四达劳动法解惑专家V之间就此问题的微博讨论、辩论乃至争论。
后来，在微博评论以及回复的过程中，我再度发表博文：《最高人民法院公报案例：普通员工在职期间负有竞业限制义务吗？》，引用最高法院公报2011年第10期的公报案例，对洪桂彬明确提出质疑说：“至少在2011年第10期的这个公报案例中，最高法院认为普通员工在职期间并无竞业限制义务。 @洪桂彬 凭什么斩钉截铁地断定普通员工在职期间负有竞业限制义务呢？”对此，洪桂彬的回应是：“我们只是从法理上来探讨，如果以成文法为准则即没有讨论之必要。”一怒之下，我的回复就不太客气了：“我们是作为律师，在认真严肃地讨论一个劳动法实务问题：普通员工在职期间是否负有竞业限制义务？@洪桂彬 前面斩钉截铁地说普通员工在职期间负有竞业限制义务的断言结论，可没有说只是法理上探讨，因而非常容易给人误导。”
第二天早上刷微博，看到洪桂彬5月3日17:06发给我的评论回复：“周律，您称我系误导，是否意味着您的观点一定正确，从而不构成另一种误导？”
对此，我的第一反应仍然是恼怒，但冷静下来，感觉洪桂彬的回复批评也不是毫无道理。
人贵有自知之明，本人还没有狂妄到自诩观点一定正确，但学了这么多年法律，认真办理了若干案件，有不少自己的思考和想法，对自己的法律水平和能力颇有自信倒是不假，自信之余，有时也难免会信心爆棚，言语评论之间，免不了牛皮哄哄惹人生厌。所以洪桂彬的质疑和批评，也给了我一个反省的机缘。
自《劳动合同法》2008年施行以来，根据事务所的安排，本人开始专攻劳动法业务，而且，由于我们的定位是作为公司企业的法律顾问提供劳动法律服务，所以也就形成了站在公司企业的立场来思考和解决劳动法问题的职业习惯。因此，在看到《最高人民法院公报》2009年第9期刊登的“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”后，马上就写了《企业如何约定竞业限制》一文，登载在云崖的劳动法专刊上，提醒公司企业应当注意普通员工在职期间的竞业限制义务约定问题。后来，又将这篇文章发到了本人的新浪博客上。现在，经洪桂彬的质疑提醒后发现，我的这一职业习惯也存在一个认识上的盲区——由于一直站在公司企业的立场上思考和分析劳动法问题，试图以律师的法律专业能力为企业防范和化解劳动法风险，因此，主要在考虑如何提醒企业注意法律风险，却没有想到我对公司企业毫不含糊结论式的提醒，也可能会给劳动者形成误导，使普通劳动者误以为这是一个没有争议的法律问题，从而做出在职期间可以放心大胆地与单位进行竞争的误判。
我想，或许这就是洪桂彬所质疑的“构成另一种误导”吧！为此，为消解可能的误导，我再花了点时间，把这一争议问题的相关规定和案例做了一个简要但相对完整的梳理，以给企业和员工一个全面的印象，同时也欢迎各位律师同行和劳动法专家继续探讨和指正。
七、再次提醒
有必要对企业以及人事经理再次提醒的是，切不可因为江苏省高院公布的劳动争议典型案例中明确认为普通员工在职期间负有竞业限制义务而掉以轻心，从而误以为以后有了这一尚方宝剑就万事大吉，可以不必再在合同中约定普通员工在职期间的竞业限制义务了。且不说江苏省高院公布的典型案例本身就与最高法院公报案例的裁判结果和思路存在矛盾，其有效性及示范意义仍存在疑问，仅就法院系统裁审意见的易于变化及其有效的效力层级而言，也不可有过分的依赖心理。
如若不信，试举一例加以说明。
关于与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的特殊劳动关系问题，江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条规定，这些特殊劳动关系的劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。
根据这一条款规定，除双方另有约定外，对下岗、内退职工这些特殊劳动者，不适用无固定期限劳动合同、经济补偿和社会保险。
这显然是一个对公司企业非常有利的规定，用人单位是不是可以躺在这个武林秘笈上不动脑筋地睡大觉了呢？
可是，到了2013年，形势变了。2013年5月1日起施行的江苏省人大常委会修订后的《江苏省劳动合同条例》第十四条规定，企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。
显然，《江苏省劳动合同条例》的规定与此前江苏省高院的指导意见截然不同。江苏省高院的规定是，除非双方另有约定，不适用无固定期限劳动合同和经济补偿等事项；而《江苏省劳动合同条例》的规定是，允许双方对无固定期限劳动合同、经济补偿作出例外约定，反面言之，如果双方没有例外约定，缺省状态下，就得适用。
这下可好，原来相信并依赖江苏省高院指导意见从而没有在合同中特别作出约定的公司企业，将不得不面对一个个让人挠头的法律争议问题：修订后的《江苏省劳动合同条例》这一条款是否具有溯及力？如何理解溯及力？此前已经发生的三类特殊人员的劳动关系，在涉及订立无固定期限劳动合同的条件和经济补偿问题方面，是否应当分段计算？
综上，最后，对公司企业以及人事经理再次善意提醒，尽管江苏省高院公布的劳动争议典型案例认为，普通员工在职期间负有竞业限制义务，但还是有必要在合同中对负有保密义务的普通员工约定在职期间的竞业限制义务，并明确约定无经济补偿以及员工的违约责任，以避免不必要的争议和风险。
周缘求简历
江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。
微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；
华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。
无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。
无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。
周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。
周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。
电话咨询
业务领域
联系我们
云崖首页