《劳动争议司法解释二》第1条规定的承担用工主体责任的单位，是否包括违法发包的发包人？

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一、问题之提出：《劳动争议司法解释二》第1条规定的承担用工主体责任单位，是否包括违法发包的发包人？

二、相关法律规定对承担用工主体责任的主体、范围等各有侧重，但是各自均未涵盖所有领域的违法发包、分包、转包的用工主体责任。

三、曾经，原《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2003〕20号】第11条第2款规定了发包人、分包人对雇员安全生产事故人身损害的连带赔偿责任，但是被2020年12月29日最高人民法院修正后的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2020〕17号】删除了。

四、最高人民法院在《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案请示的答复》中明确，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，不能扩大适用于该案。

五、在雷大禄与万盛经开区天涯似家商务酒店等劳动和社会保障行政确认及重庆市人民政府行政复议案【最高人民法院（2018）最高法行申11438号】中，最高人民法院坚持发包人不应承担工伤保险责任。

六、在安蒙蒙等人诉宿州市埇桥区人力资源和社会保障局驳回工伤认定申请案【安徽省宿州市中级人民法院（2021）皖13行终267号】一案中，法院认为，当具备用工主体资格的发包方（建设单位）将建筑工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织和自然人聘用的劳动者因公伤亡的，由发包方承担工伤保险责任。

七、在袁志与四川省遂宁市人民政府等行政复议再审审查案【最高人民法院（2023）最高法行申1473号行政裁定书】中，最高人民法院认为，应当对相关规定进行扩张解释，对于承包业务的用工单位本身不具备用工主体资格的，也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任/工伤保险责任。

八、本文观点：关于发包人违法分包的用工主体责任，无需对相关规定进行煞费苦心的扩张解释，而是可以直接引用《安全生产法》第20条、第49条第1款、第103条第1款进行判决。

九、余论：《劳动争议司法解释二》第1条是否有必要？表述是否妥当？

    

一、问题之提出：《劳动争议司法解释二》第1条规定的承担用工主体责任单位，是否包括违法发包的发包人？

《劳动争议司法解释二》第1条规定，“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

根据上述条款规定，承担用工主体责任单位，是指“将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人”的“具备合法经营资格的承包人”，发包人将业务发包给不具备合法经营资格的组织或者个人，是否需要承担用工主体责任？《劳动争议司法解释》第1条没有规定，这是最高人民法院有意为之，还是疏漏失误？

 

二、相关法律规定对承担用工主体责任的主体各有侧重，但是各自均未涵盖所有领域的违法发包、分包、转包的用工主体责任。

 

1.原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号】第4条规定的承担用工主体责任单位，是将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的建筑施工、矿山企业等用人单位，违法转包、分包的承包人不属于该《通知》规定的承担用工主体责任单位。【“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”】

 

2.人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】第7条规定的承担工伤保险责任单位，是“违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”的具备用工主体资格的承包单位，违法发包的发包人不属于该条款规定的承担工伤保险责任的单位。【“七、 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”】

 

3.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第3条第1款第4项规定的承担工伤保险责任的单位，是“违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”的用工单位，违法发包的发包人、违法分包的承包单位不属于该条款规定的“用工主体责任单位”。【“第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”】

 

4.1.《保障农民工工资支付条例》【2019年12月30日发布，2020年5月1日施行】第19条第1款对违法发包进行了规定，但只是一个不完全条款。【“第19条第1款  用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。”

4.2 《保障农民工工资支付条例》第36条第1款规定了建设单位或者施工总承包单位违法发包、分包对拖欠农民工工资的清偿责任，但仅适用于工程建设领域。【“第三十六条 建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”】

 

三、曾经，原《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2003〕20号】（下称旧《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定了发包人、分包人对雇员安全生产事故人身损害的连带赔偿责任，但是被2020年12月29日最高人民法院修正后的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2020〕17号】删除了。

旧《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

 

四、最高人民法院在《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案请示的答复》【载《审判监督指导》2010第4辑，人民法院出版社2011年版，第177页。】中明确，“《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。”

 

五、在雷大禄与重庆市万盛经济技术开发区管理委员会、重庆市人民政府、第三人万盛经开区天涯似家商务酒店劳动和社会保障行政确认及重庆市人民政府行政复议案【最高人民法院（2018）最高法行申11438号，裁判日期：2018年12月27日】中，

一审、二审法院认为，天涯酒店是将其自有的酒店装饰工程交予雷大福承建，而非将其承包业务违法转包给不具备用工主体资格的组织或自然人。雷大福在承建该工程中聘请雷大禄工作，致雷大禄受伤的情形不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项的规定，天涯酒店不应作为承担雷大禄因工伤亡的工伤保险责任单位。雷大福与天涯酒店之间系承揽合同关系，雷大禄作为雷大福雇用的人员从事劳动，其与雷大福之间形成自然人之间的雇佣关系，雷大禄因从事雇佣工作受伤，要求天涯酒店承担工伤保险责任于法无据。

最高人民法院再审审查认为，本案中天涯酒店将酒店部分装修工程交予雷大福，雷大禄作为雷大福雇用的人员从事劳动，其从事该装修工程中受伤是否认定工伤，缺乏明确的法律依据。但是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2003〕20号】第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”雷大禄仍可基于其与雷大福之间的雇佣关系，依法寻求民事救济。

 

 六、在安蒙蒙等人诉宿州市埇桥区人力资源和社会保障局驳回工伤认定申请案【安徽省宿州市中级人民法院（2021）皖13行终267号；裁判日期：2021年10月29日。】一案中，法院认为，对于从事违法发包建筑工程的劳动者而言，其提供的劳动服务与在违法分包、转包中的劳动者并无不同。当具备用工主体资格的发包方（建设单位）将建筑工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织和自然人聘用的劳动者因公伤亡的，由发包方承担工伤保险责任。

该案二审判决认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项明确了在未形成劳动关系的情形下，承包单位在违法转包时应当承担的工伤保险责任，但并不意味着发包单位不适用上述规则，对于特殊领域的发包单位责任有相关法律作了特殊规定。《建筑法》第2条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与配套的线路、管道、设备的安装活动”；第22条规定，“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。由原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定可知，对于特殊的领域如建筑施工领域，发包单位应将建筑工程发包给有资质条件的承包单位，否则应承担违法发包的用工主体责任。本案中，宿州马龙环保科技有限公司将本单位钢结构厂房安装工程发包给了自然人阮玉柱，阮玉柱又聘用安孝臣从事该工程施工，阮玉柱系自然人显然不具有用工主体资格，应由宿州马龙环保科技有限公司承担用工主体责任。

 

七、在袁志与四川省遂宁市人民政府、第三人四川省遂宁市人力资源和社会保障局、四川甲有限公司行政复议再审审查案【最高人民法院（2023）最高法行申1473号行政裁定书，裁判日期：2023年11月22日】中，最高人民法院认为，应当对相关规定进行扩张解释，对于承包业务的用工单位本身不具备用工主体资格的，也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任和工伤保险责任。

该案基本事实：

四川甲公司是四川省遂宁市高新区物流港“生物科技园”工程的业主，2020年5月12日，甲公司与案外人袁乙签订《加工承揽合同》,约定甲公司将上述工程的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装项目发包给袁乙。袁甲从2020年8月22日开始，受袁乙安排在该项目从事焊工工作。2020年10月12日，袁甲在作业过程中因墙体内钢网缠住钻头导致其手部受伤，经诊断为右手第四掌骨中近端粉碎性骨折。

最高人民法院再审审查认为：

人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】第7条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第3条第1款第4项明确用工单位将承包业务违法转包、分包给没有用工主体资格的组织或者自然人的，需要承担用工主体责任，虽然表述上写的是违法转包、分包，没有明确违法发包的用工主体责任，但规定的前提是作为承包业务的用工单位本身具备用工主体资格；对于承包业务的用工单位本身不具备用工主体资格的，也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任和工伤保险责任。

具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任，核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而此处“违反法律、法规规定”既包括将工程发包、转包、分包给不具备相关资质和经营资格的组织或者自然人，也包括为规避劳动等法律规定将工程进行拆分或者转手等方式给有关组织或者自然人。故一审法院对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条适用于违法发包，且仅限于建筑施工、矿山企业，将人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款仅限于分包、转包的理解，没有充分考虑到相关规定的历史沿革发展和实际情况，不符合上述规定的立法本意。

 

八、本文观点：关于发包人违法分包的用工主体责任，无需对相关规定进行煞费苦心的扩张解释，而是可以直接引用《安全生产法》第20条、第49条第1款、第103条第1款进行判决。

安徽省宿州市中级人民法院（2021）皖13行终267号行政判决书、最高人民法院（2023）最高法行申1473号行政裁定书之所以对相关规定进行扩张性解释，正是因为旧《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款被删除后，要求违法发包的发包人承担用工主体责任无法可依，所以才不得已动用填补法律漏洞的法律解释方法。

但在本人看来，旧《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的制定依据，来自于《安全生产法》的相关规定。因此，关于发包人违法发包的用工主体责任，完全可以直接援引《安全生产法》进行裁判，没有必要牵强附会进行所谓的扩张性解释。

《安全生产法》第20条规定，“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第49条第1款规定，“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”第103条第1款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；......导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

【当然，需要特别说明的是，旧《人身损害赔偿解释》第11条第2款的删除，可以通过适用《安全生产法》相关规定予以解决，但第11条第1款的删除，导致单位与个人雇佣关系中雇员遭受人身损害的无过错赔偿责任的缺失，且在最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民法典》侵权责任编的解释（一）》【法释〔2024〕12号】中仍未得到弥补，实为憾事。】

 

九、余论：《劳动争议司法解释二》第1条是否有必要？表述是否妥当？

基于上述分析，本人认为，关于“用工主体责任”，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号】第4条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】第7条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第3条第1款第4项以及第2款、《保障农民工工资支付条例》【2019年12月30日发布，2020年5月1日施行】第19条第1款、第36条第1款、《安全生产法》第20条、第49条第1款、第103条第1款，已经从不同方面作出了相应的规定，适用现有法律法规的规定即可以处理解决，无需制定新的司法解释。换言之，与现行法律规定相比，《劳动争议司法解释二》第1条并没有“知识增量”，完全没有必要，属于对司法解释资源的浪费。

而且，基于上文分析，本文认为，《劳动争议司法解释二》第1条的表述也不尽妥当，未将“发包”涵盖在内，存在“法律漏洞”，人为制造争议和麻烦。在最高人民法院（2023）最高法行申1473号行政裁定书对相关规定进行扩张性解释的情况下，《劳动争议司法解释二》第1条如果有必要制定的话，应该将发包人违法发包的情形也应涵盖在内。对此，本文认为，第1条更为恰当完整的表述，似可修改为：“具备合法经营资格的生产经营单位将业务违法发包、转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认上述单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

 

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。