劳动争议司法解释二第19条关于社会保险的规定对企业有哪些影响？如何有效应对？

 前面讲到税务新政背景下的灵活用工以及合规问题，接下来再讲一讲劳动争议司法解释二第19条规定的“社保新政”。

实际上相当于税务新政是给平台用工一个利好，“社保新政”是对广大的小微企业、民营企业应该是一个利差，但是这个利差会不会给我们这个灵活平台用工的这个平台会不会带来一个利好？这个当然是打个问号，可能也是一个机会，因为在社保新政的背景下，那么对于一些小微企业、民营企业来讲，那怎么来解决这个问题，存在不同的解决路径。

在这个解决路径当中，灵活用工可能是解决路径之一，当然这个灵活用工还是需要合规规范的去用工，而不是假借灵活用工之名来行规避劳动关系之实，这个是我们做任何事情都要把握的一个底线和红线。

关于这个问题，有这么几个方面问题。第一就是劳动争议司法解释二与“社保新政”，关于这个问题，刚刚出来的时候有不同的说法。在劳动争议司法解释二刚公布的时候，我就在第三天发了一篇文章，这篇文章有一定的标题党：就是针对劳动争议司法解释二第19条第1款，也就是涉及到我们怎么理解这个条款，是不存在社保新政的问题。

第19条两款主要是三个内容，第一款两句话，第一句话说用人单位与劳动者约定或者劳动者向单位承诺无需交纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效，这是第一句话。这句话没毛病，也不是什么新政，因为社会保险从一开始就是强制性的，在没有劳动争议司法解释二之前约定社会保险不需要缴纳，或者员工单方承诺不需要缴纳也是无效的，即使员工写的这个声明和承诺在这个司法解释出来之前，如果他反悔要求补交，劳动保障部门要求单位补交的话，单位还得乖乖去交，这一点没有变化。

有变化是第二句话：用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，请求解除劳动合同要求用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。这一句话是司法政策裁判口径的重大变化，根本性的变化。因为在劳动合同法中，区分不同的解除情形有不同的后果，第36条讲的是双方协商一致解除，第37条讲的是劳动者辞职，第38条讲的是因为单位存在违法行为，员工解除劳动合同，单位需要支付经济补偿，包括没有提供劳动条件，包括没有及时足额支付劳动报酬以及未依法缴纳社会保险，所以按照劳动合同法第38条第1款第3项和第46条的规定，如果单位没有缴纳社保的话，员工是可以以这个为理由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，这在劳动合同法有明确规定。但是对于这条规定，如果是因为双方协商包括员工他自己要求不交社保，那么在这种情况下，员工自己要求不交，或者员工自己同意不交，能不能回过头说单位违法了，员工要求解除劳动合同，单位需要给我经济补偿呢？关于这个问题，各地的政策不一样，在我们长三角地区江浙沪，以我们所在的江苏为例，我们这个司法政策明确规定，既然员工明确同意或者承诺不交社保了，回过来反悔要求交社保，没问题。但是你以这个为理由要求单位付经济补偿，不支持。因为员工违反了诚信原则。对于这个问题，本人认为，这不是一个违反诚信原则的问题，如果按照我所理解的民商法的规则【因为在我看来劳动法没有规定的，是可以适用民商法民法的一些基本原理】，按照民法的基本原理，为什么一方有权解除合同，那是因为另外一方有违约行为，有根本违约行为，既然双方已经明确约定说不需要交纳社保，尽管这种约定是违法的，但是我们约定不要交社保，那单位不存在违约啊，在此 情况下员工凭什么来向单位主张违约责任，要求解除劳动合同并主张经济补偿呢？！这是以前的司法政策口径。

但是，现在已经开始实行的劳动争议司法解释二改变了这个口径，最高法的法官在新闻发布会里面讲了几个理由。第一个理由说社会保险本身就是强制性的，双方约定不需要交纳社保，员工单方承诺不交社保是无效的，这句话没问题，以前就是这样的。第二个理由实际上是一个推断，是说在现实生活当中，可能很多的情况并不是劳动者真的不要交社保，而是基于当时的情况下被迫或者说是无奈才不交社保，所以最终他自愿不交社保的真实性存疑。第三个理由，实际上与现在的社保背景肯定有关系，最高人民法院法官认为，必须要严格执行社保政策，这样倒逼企业去规范，为员工去交纳社保。我想，这第三点理由应该是实实在在的一个政策上的理由。如果说不给企业一定的压力和负担，就相当于鼓励甚至说纵容企业不去交社保。

所以这是一个非常重大的变化，关于是不是算“社保新政”。在劳动法圈子里面有争议。如果说从强强制交社保来讲不是什么新政，但是要从政策口径裁判口径变化来讲，也可以说是新政。因为确实是改变了裁判口径，而且改变了这个规则就会对人们的行为产生指导和影响。

第19条第2款，相当于是给了企业一个巴掌，然后再给你一口糖吃，一方面员工可以以此为由主张经济补偿，另外一方面，司法解释规定，既然单位已经给了员工社保补贴了，那么单位就可以要求员工进行返还。因为当时员工答应不交社保的，现在要补交社保，那么单位给员工的这个补贴，就需要返还给单位。就是这么一个规则。

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

 

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。