神奇的《广东省工伤保险条例》第40条第3款，就没人提出疑问吗？

 一、承包人、被挂靠单位基于《劳动争议司法解释二》第1条、第2条承担用工主体责任后，能否进行追偿？

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2025〕12号】（下称《劳动争议司法解释二》）第1条规定，“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

承包人在承担用工主体责任后，能否向招用劳动者的“不具备合法经营资格的组织或者个人”进行追偿，《劳动争议司法解释二》没有规定。

对此，在《〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用》一文【载于《人民司法》2025年第19期】中，最高人民法院法官陈宜芳、吴景丽、张艳认为，“承包人、被挂靠单位在承担用工主体责任后依法享有追偿权。就合同关系而言，劳动者提供劳动的相对方为不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人应承担支付劳动报酬等责任，为最终责任人。承包人、被挂靠单位系中间责任人，在承担用工主体责任后，有权依法向不具备用工主体资格的组织或者个人追偿。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第3条第1款第4项、第5项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”第3条第2款规定，“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

 

二、神奇的《广东省工伤保险条例》第40条第3款：“分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”

但神奇的是，与上述规定完全相反，《广东省工伤保险条例》（2019修订）第40条第3款规定，“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”

《广东省社会工伤保险条例》于1998年11月1日施行，历经2004年、2011年、2019年三次修订。2004年修订时更名为《广东省工伤保险条例》，同时新增上述规定，条款序号为第35条第2款。2011年、2019年两次修订，条款序号有所调整变化（2011年修订为第42条第3款、2019年修订时为第40条第3款），但上述内容原文保留。

 

三、违法发包/分包/转包的劳动者发生工伤事故，谁应该向劳动者承担工伤保险/损害赔偿责任，在向劳动者承担责任之后，是否有权追偿？为什么可以追偿？

综上，根据最高人民法院法官对《劳动争议司法解释二》第1条的解读，具备合法经营资格的单位承担用工主体责任后，有权向不具备用工主体资格的组织或者个人追偿；根据《广东省工伤保险条例》第40条第3款的规定，分包方或者承包方承担工伤保险责任后，有权向发包方追偿。

关于违法发包/分包/转包中劳动者发生工伤事故的责任责任承担，除了上述两种相反的规定外，中国法律还有第三种规定：连带赔偿责任。《安全生产法》第103条第1款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”【已经被修改删除的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2003〕20号】第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”】

所以，中国的法律规定和司法实践实在太复杂多元，太丰富多彩了。生活在这样的时代，对老百姓来讲，可能觉得法律太乱了，让人无所适从。但对于法律人来说，则不见得是坏事，专家学者可以有更多的问题可以进行学术研究（成果水平怎么样，咱先不说），律师也有了更大的施展空间和更多的商业机会（能不能把握住，暂也先不说）。

回到本文讨论的话题：违法发包/分包/转包的劳动者发生工伤事故，谁应该向劳动者承担工伤保险/损害赔偿责任，在向劳动者承担责任之后，谁有权向谁追偿？为什么可以追偿？

对此，本文观点如下：

1、具备合法经营资格的主体将业务/项目/经营权发包/转包/分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者发生工伤事故的，首先，应当由招用该劳动者的组织或者个人承担损害赔偿责任。其次，因为发包人/承包人在选任承包人/分包人存在过错，应当承担连带赔偿责任。再次，发包人/承包人在承担赔偿责任之后，有权向招用该劳动者的承包人/分包人进行追偿。

2、之所以首先应当由招用该劳动者的组织或者个人承担损害赔偿责任，是因为该组织或者个人作为雇主，雇佣劳动者从事劳动，对受雇人的工作进行管理，享受受雇人的工作成果，当然应当承担由此而来的所有后果、风险和责任。

3、在此基础上，违法发包/分包/转包的具备合法经营资格的主体应当承担连带赔偿责任。

法理逻辑在于，其作为发包人/定作人，应当选用具有经营主体资格和相应业务资质的主体从事相关业务和活动，但因为其选任承揽人存在过失，故应基于该过错承担连带赔偿责任。发包人/定作人的上述连带赔偿责任，是推定过错责任（发包人/定作人可以举证证明其没有过错从而免责），还是无过错责任（客观责任），是个值得研究探讨的话题。现行法依据就是《民法典》第1193条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”以及前引《安全生产法》相关规定。

4、基于上述分析，违法发包/分包/转包的具备合法经营资格的主体基于其选任过失，向受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任后，有权向应承担终局赔偿责任的招用该劳动者的组织或者个人进行追偿。

5、上述观点以及思路，是基于民法中的雇佣关系的雇主责任、承揽关系的选任过失，按照受害人主张人身损害赔偿的路径进行论证和分析。

而《劳动争议司法解释二》第1条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号第四条】规定的用工主体责任，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】第7条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第3条规定的工伤保险责任，则是从劳动法上的工伤责任的路径进行规范。

两种规范方式/维权路径各有利弊优劣，本文对此不做详细分析。而在中国的工伤责任体系中，承担工伤保险待遇的，只能是用人单位/用工单位，在理论上/逻辑上，以及在实务操作层面，不存在工伤保险行政部门认定就工伤保险责任承担连带责任的问题。

6、同样的逻辑和道理，具备合法经营资格的单位承担用工主体责任/工伤保险责任，是一种替代责任，如文首最高人民法官撰文以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第3条第2款规定，其当然有权进行追偿。

7、接下来问题是，违法发包/分包/转包的具备合法经营资格的单位，在承担人身损害赔偿连带责任/工伤保险责任（用工主体责任）后，在向雇主（承包人/分包人）追偿时，是可以全部追偿，还是只能部分追偿？招用劳动者的不具备合法经营资格的单位或者个人，能否要求其分担损失？

有一种似是而非的观点认为，之所以发生工伤事故，最根本的原因，都是因为违法发包/分包/转包造成的，对于违法行为，就应当承担法律后果，从源头治理、结果导向的角度，发包人/定作人都应当承担/分担损失。因此，发包人/承担人在承担责任之后，只能部分追偿，无权全额追偿。至于追偿比例多少，看法官自由裁量权如何自由行使。

本文坚决反对这种观点。本文认为，法律上的因果关系应该是直接的因果关系，而不应无节制的“源头追溯”，更不应该混淆不同性质法律规范不同的规制范围、规制目标，不应以民事责任的结果承担倒逼市场秩序的治理效果。本文认为，如果不能证明发包人/定作人存在过错，则其承担连带责任/工伤保险责任后应该有权全额进行追偿。发包人的过错，主要包括《民法典》第1193条规定的其对“定作、指示”存在过错，或发包人/定作人提供的工作场所存在安全隐患，对生产现场的管理未尽职尽责，生产设备存在瑕疵缺陷等过错，则其应根据其过错承担相应的赔偿责任、分担部分损失，只能部分追偿而无权全额追偿。

8、行文至此，再回到本文标题设问：神奇的《广东省工伤保险条例》第40条第3款，为何规定“分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿”？

如果将该条款理解为分包方或者承包方有权向发包方全额追偿，则根据上文分析，则完全不符合法理逻辑，也没有任何上位法依据，实在是让人难以理喻。而如果其法条原意是说，针对发包人的过错，分包方或者承包方有权要求发包方承担相应的过错赔偿责任，则该条款的表述明显不准确、不妥当。

《广东省工伤保险条例》上述条款从2004年修订时增加，一直保留至今。我在发现这个神奇的条款之后，百思不得其解，曾经向几位认识的广东同行私下请教，但并没有完全解除我的疑惑，故撰文向各位方家请教，欢迎留言讨论。

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

 

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。