许霆案的罪与罚是与非

 周缘求按：这篇文章写于2008年7月14日，应一位朋友的要求，旧文重发，欢迎留言评论。

 

窃钩者诛，窃国者为诸侯。

——《庄子》

 

一、许霆该当何罪？

隔了这么久再来讨论许霆案，是为了还一篇文债。5月份，Celine给我发来一份邮件，附件是一位老先生对许霆案的评论《我们可能是下一个许霆》，问我对许霆案看法如何？我实在是不太懂刑法，对刑法也不感兴趣，许霆案已经被人说滥了，又不愿意拾人牙慧跟在别人后面附和，所以一直拖到现在。

当许霆在二审重新审判时，居然异想天开地提出好心为银行保管现金钱款的辩词，当他那为权利和正义而斗争的父亲，在二审轻判之后，仍然放出如果不判无罪就不退赃退赔的厥词，网络上不再一边倒对许霆加以同情，而是一片责骂之声。

这是为什么？因为绝大多数人，只要是具有正常道德感的人，都会在心底里认定许霆是有“罪”的。看见ATM机出错，花费数小时取款171次，拿走17万余元，然后不知去向，钱款消费一空，这样的人没有罪？不该蹲大牢？

《刑事诉讼法》修改以后，“无罪推定”成为一项基本原则，“无罪推定”也成为政治正确的一项标签，据一些法学专家言之凿凿的“普法”说，在法院作出生效裁判之前，只能叫“犯罪嫌疑人”，不能叫犯罪分子。去他妈的！坏人就是坏人，那些盗窃强奸贪污受贿杀人放火的家伙，犯罪分子都不能叫了，还有没有天理？

我一直固执地认为，“无罪推定”的原则是针对法院而言的，法院是裁判机关，应当蒙上眼睛，由控辩双方举证，一方说有罪，一方说无罪，法院居中判断，到底有罪还是无罪，所以不能有偏见，得“无罪推定”。但是对于公安局、检察院而言，都无罪推定，还抓什么坏人，办什么案子？如果有证据初步认定涉嫌犯罪，就得继续寻找法律依据和事实证据把它办成铁案，如果证据不足，只得放人。

那么，如果我们先作有罪推定，许霆该当何罪？

民众的愤怒和不平，很大程度上是因为一审法院以“盗窃金融机构”来定罪，判了无期徒刑。根据《刑法》，无期还算是轻的了。ATM机算不算金融机构？本文不打算讨论。我只想说的是，任何文本，包括法律在内，都是需要解释也是可以解释的。ATM机是否属于金融机构？关键在于如何进行解释，解释是否具有合理性？能否自圆其说？是否符合法律解释的基本规则？是否具有合目的性？能否取得法律效果社会效果政治效果的良好统一？刑法也是可以解释的，至少我在梁慧星的《民法总论》中就看到过法律解释学的一个经典案例，日本法院曾经将“电、气”解释为具有财产价值的“物”，从而将偷电行为认定为一种盗窃行为，绳之以法。

个人认为，许霆案定性为诈骗罪或许更为合理。所谓诈骗或欺诈，是指故意隐瞒真实情况或告知虚假情况而导致对方做出错误的意思表示或行为，而利用对方的错误或误解谋取不当利益，亦可视为欺诈。在法律上，ATM机属于银行的“代理人”，其只能按照既定的模式来作出行为，一旦机器发生故障，其自身并不能发现错误而予以纠正。许霆从ATM机取现，ATM机多吐钱，许霆属于民法上的不当得利，当许霆发现这一错误并恶意利用这一错误而谋取不当利益时，性质发生变化，最终被处以刑罚，属于罪有应得。

 

二、无期徒刑是否太重？许霆是否冤枉？

许霆案之所以激起那么多的同情，是人们普遍认为，许霆只不过拿了17万多，判无期徒刑太重了，尤其是对比那些动辄贪污百万千万上亿的大贪污犯而言。

我们将前文许霆案在定罪上的争议置之不论，就财产犯罪而言，对照刑法条文，喊冤的可能不是盗窃犯，而是贪污腐败分子！因为《刑法》1997年修订后，普通的盗窃罪不会被判死刑，而贪污受贿罪是可以判死刑的。凭什么国家官员就应该判得重一些？换言之，如果许霆案被定性为普通的盗窃罪，即使从ATM机拿走几十万几百万几千万（不知道能不能放那么多钱？），最多也就判个无期。相反，根据《刑法》第三百八十三条第一款第一项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如果一个贪污犯足够倒霉的话，贪污10万以上，是可以杀头的。

人们觉得许霆冤枉的第二个原因，是觉得许霆只是一时起意，即使有罪，刑罚不至于无期。此说有一定道理，但犯罪本身即包括蓄谋犯罪、激情犯罪、一时起意的犯罪，很多的杀人犯罪就属于激情犯罪。许霆的一时起意，起了170多次，持续几个小时，拿走了十几万，很多了！冤吗？未必！

还有一种说法，说银行过错在先，谁让你多吐钱，这不诱惑人家犯罪吗？甚至还有人找出外国的例子，说某某国家如果取款机多出钱，银行就这样算了，自认倒霉。对此，我不敢相信，而且，根本就没有证明力。这样的论证和观点违背了基本的道德观念。就好比说强奸犯强奸了你，还怪罪你长得太漂亮，让人家小头一硬大头着粪。日本人侵略中国，是因为中国有地大物博的原罪，该打。如果说现实的诱惑，中国官员面对的诱惑更多更直接，人家变着法子给你送钱送好处，你再不收，太不近人情了吧。所以贺卫方有中国的官员是风险最大的行业这一说。

这样的辩解大行其道，岂非咄咄怪事！

 

三、许霆案冤在何处？人们又为何愤愤不平？

为什么《刑法》的规定对贪污受贿犯罪“不公平”，人们却还是为许霆鸣不平？因为，对于法律，人们不只是“听其言”，还在“观其行”。人们看到的，是动辄几百万几千万甚至几个亿的大贪污腐败分子，只不过是判了十几年的有期徒刑。比如，原中国银行广东省开平支行行长余振东贪污、挪用银行资产，高达数亿元，并携款潜逃，但被引渡回国后，不过被判处有期徒刑12年。

但是，我们真的有必要对社会现实如此愤愤不平从而抛弃基本的道德观念吗？世界上有人人平等鸟语花香的乌托邦吗？庄子早就说过，“窃钩者诛，窃国者为诸侯。”

是不是中国的乌鸦特别黑？我们再看一个外国的例证。

“正是人间之爱，使拉德布鲁赫也转向这个领域，关心“普通人”，关心“穷苦的罪人”，在穷苦的罪人身上表现出他的人间同情心。但这绝不是情感的心血来潮，而是一种深邃的明理。在一篇题为《刑法起源于非自由民等级》的颇有启发的论文中，他阐释说：刑法就其本质和起源而言，他所对付的是另一个底层的、被认为属于卑劣的百姓阶层的违法行为。这样一个底层的阶级早在法兰克王朝时期就已经形成了。当然，刑法也可能适用于自由民。但唯有无产业者才可以生命刑、肉体刑或自由刑。对于有产业者而言，基于赎刑制度（以罚金）赎回公开刑罚的可能性得以发展。“穷人身体受刑，富人则付罚金””【《古斯塔夫.拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》[德]阿图尔.考夫曼/著，舒国滢/译，法律出版社2004年1月第1版，第75页】

 

 四、我们如何在不平等的社会中生活？

我的父亲，一位70多岁的老农民，他的想法、观念和生活方式都已经过时了，但他有一句话，是真正的大实话，是颠扑不灭的硬道理：“自古至今，历朝历代，老百姓都是最可怜的。”

人生而平等，因为我们都是人。人生而不平等，因为我们是不同的人。

在《财经》杂志，经常看到一幅奥迪A8的广告，让一些人感觉良好，但更多的也许很不爽，但却是残酷的现实：“我们划分等级，等级划分一切。”

面对不平等的现实，我们应该如何生活？指责？抱怨？甚至在怨天尤人中抛弃做人最基本的伦理道德观念？

我想，人首先得生存、生活，然后追求体面有尊严的生活，从而才有可能为社会做出更多的贡献，为消除社会的不公平不平等尽自己一份绵薄的力量。

只要不断努力，人生总会进步。

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

 

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。