个体工商户可以经营诉讼代理业务吗？

一、扬州中院案例：个体工商户能否经营诉讼代理业务？

仇天和，高邮市天和法律咨询服务部业主，因向工商行政部门申请将经营范围中的“接受委托”变更为“诉讼代理”未果，向江都市人民法院提起行政诉讼。

江都市人民法院认为，《律师法》第十三条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务，判决驳回了仇天和的诉讼请求。

仇天和不服一审判决，提起上诉，其上诉理由为：

（1）依据《合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条的规定，结合全国人大常委会法制工作委员会对上述条款的释义，上诉人可以根据个体工商户营业执照所核准的经营范围，就诉讼代理事项与客户签订委托协议，并有权获得相应的报酬。

（2）仇天和从事诉讼代理业务，属于《律师法》第十三条“法律另有规定”的情形。本案应适用《行政许可法》以及工商行政管理方面的法律规范。原审判决适用法律错误，请求依法改判。

扬州市中级人民法院经审理认为：

第一，《律师法》第十三条是关于没有取得律师执业证书的人员从事法律服务业务的限制性规定。不论是否为了牟取经济利益，没有取得律师执业证书的人员，除法律另有规定外，一律不得从事诉讼代理和辩护业务。根据《律师法》第十三条的规定，仇天和不属于执业律师，除法律另有规定外，不得从事有偿诉讼代理或者辩护业务。

第二，《律师法》第十三条“除法律另有规定外”的法律规定主要是指《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》的有关规定。依照《民事诉讼法》第五十八条和《行政诉讼法》第二十九条规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以被委托为诉讼代理人；三大诉讼法对可以被委托为诉讼代理人的范围作出了明确规定，但没有规定个体工商户可以从事诉讼代理活动或被委托为诉讼代理人。因此，上诉人作为个体工商户，要从事有偿诉讼代理业务，缺乏法律依据。

第三，从《律师法》及三大诉讼法的立法精神看，只有律师是专门从事诉讼代理服务的特定执业人员，除律师以外的其他人员代理诉讼都不应该是一种执业行为，除律师外，其他受委托的诉讼代理人可以参加诉讼活动，但不能以诉讼代理为业。申请从事诉讼代理业务，不属于工商行政管理机关登记的范畴，工商行政管理机关无权允许个体工商户从事诉讼代理业务。

第四，《律师法》第十三条“除法律另有规定外”的规定，是指其他法律明确规定没有取得律师执业证书的人员可以从事诉讼代理业务。而合同是平等主体之间设立、变更、中止民事权利义务关系的法律规范。上诉人所提交的全国人大网站中对《合同法》的解释，是对委托权限及委托事务的范围作出的释义，该释义只能理解为委托事务的内容包括诉讼代理，而不能理解为根据《合同法》个体工商户有权从事诉讼代理业务。因此，不能将《合同法》关于委托合同的相关规定视为相对于《律师法》第十三条中的特别规定。

综上，扬州市中级人民法院认为，诉讼代理业务不能作为个体工商户的经营项目予以工商行政登记。仇天和没有取得律师执业证书，同时也没有法律规定个体工商户可以从事诉讼代理业务。因此，仇天和申请将诉讼代理作为经营范围，缺乏法律依据，工商行政管理部门不予登记是正确的。判决驳回上诉，维持原判。

（案例详见《江苏省高级人民法院公报》2012年第6期：“仇天和不服工商行政对其个体工商户诉讼代理业务不予登记案”）

 

二、本人对于扬州中院案例的评论

2013年5月21日，本人将“仇天和不服工商行政对其个体工商户诉讼代理业务不予登记案”一案的主要内容进行归纳整理后，发表在新浪博客上，对该案判决结果表示认同，并发表了如下简要评论：

看到这则案例，不得不由衷佩服仇天和理解和运用法律的创造性思维，如果仇天和关于个体工商户经营诉讼代理业务的思路能够成立，中国的法律服务市场势必将发生翻天覆地的变化，不会再有人去考司法考试，也没必要做什么律师，律师事务所根本就没有存在的必要，税费那么重，还有司法局和律协两大婆婆给管着，此后的中国法律服务市场，毫无疑问将是个体工商户的天下。在靖江法院审理朱亚年涉嫌信仰犯罪案件中，李苏滨“律师”根本就不用费劲去论证什么“亲友辩护人”，直接办个个体工商户的执照就行了。“著名非律师”李庄也不用成天为公民代理权而斗争了，直接开个李庄法律咨询服务部就成。

 

 三、仇天和的反驳意见

中多次发表评论，甚至开通新浪博客和新浪微博，对本人以及其他律师的的观点多次提出反驳，主要反驳内容如下：

（1）你对扬州中院判决书中“上诉人所提交的全国人大网站中对《合同法》的解释，是对委托权限及委托事务的范围作出的释义，该释义只能理解为委托事务的内容包括诉讼代理，而不能理解为根据《合同法》个体工商户有权从事诉讼代理业务。”怎么理解？

 既然“委托事务的内容包括诉讼代理”，那我将“接受委托”缩小为“诉讼代理”，难道接受别人的委托，不是为了处理委托事务？

（2）目前的状况是，仇天和的营业执照合法有效，他接受别人的委托处理委托事务所获得的利益，受法律保护。其中，委托事务的内容就包括诉讼代理。正常服务中。

（3）这个官司表面上看仇天和是输了，实际上是赢了。

赢就赢在扬州中院的理解：“全国人大网站中对《合同法》的解释，是对委托权限及委托事务的范围作出的释义，该释义只能理解为委托事务的内容包括诉讼代理”。

仇天和的营业执照中有“接受委托”的服务项目，仇天和在接受别人委托后，处理委托事务的内容是可以有代理诉讼的。

（4）新的民诉法关于诉讼代理的规定确实发生了翻天覆地的变化，删除了“经人民法院许可的其他公民”，这就已经验证了仇天和的说法是正确的。

公民代理民事案件是绝对允许的，只不过需经当事人所在单位、社区、有关的社会团体推荐罢了。这样的规定是应该的，即使是律师代理民事诉讼也是要完善相关手续的嘛。

仇天和作为法学类的专科毕业生应算是具有一定的法律基础知识，取得当事人所在单位、社区、有关的社会团体的推荐也不是什么难事（这实际是个形式主义罢了，当事人相信仇天和，要求他的单位、社区推荐一下，单位、社区一般是不会拒绝的）。

 

（5）扬州中院的判决是一份两全其美的判决，一方面将“诉讼代理”排除在个体工商户的经营服务范围之外，避免效仿。另一方面又允许仇天和可以将“诉讼代理”包含于其处理的委托事务之中。

个体工商户一可从事经营，二可提供服务，这你应该是知道的。诉讼代理业务是服务项目而不是经营项目，它不是有形商品，这你应该也是知道的。目前，没有任何一部法律禁止个体工商户提供有偿服务。

（6）qiutianhe:回复@鲍国忠:你猜中了我的心思。但“依法不能收费”不成立，此无法可依。若你认为有，即请列出来。为此，我也不愿意较劲，因为我已没有收费的必要。以个体工商户收取法律咨询服务费就够了，代理就不再收费了，无偿！ 我现在完全按扬州中院、宝应法院的判决做事。

（7）非律师不得冒充律师代理案件；律师也不得冒充非律师代理案件（特殊情形除外）；律师出庭代理案件需律师事务所出具出庭函；非律师出庭代理案件需持相关推荐函；律师代理案件有偿；非律师代理案件也可有偿（法律未禁止）。

 

四、《合同法》规定的委托事务包括“诉讼代理”，个体工商户就可以经营“诉讼代理”业务吗？

仇天和以全国人大常委会的网站上对《合同法》“接受委托”的范围解释为包括“诉讼代理”为由，主张“既然个体工商户可以接受委托，为何不能经营诉讼代理业务”，看似振振有词，实则荒唐可笑。

我国民商立法系采民商合一主义，对民事行为和商事行为没有严格的区分。但是，《合同法》所规定了各种有名合同的合同行为，是否意味着人们可以未经依法许可任意从事商业经营行为活动呢？如果按照仇天和的理解，《合同法》的买卖合同对标的物没有任何限制性规定，是否意味着人们可以未经许可随意经营任何商品的买卖业务呢？办理营业执照的个体工商户可以随意买卖香烟、药物、甚至枪支弹药吗？《合同法》上规定了借款合同，是否任何个人和企业都可以任意经营借款和存款业务呢？《合同法》上规定了《建设工程合同》，是否任何人未经许可都可以随意承揽建设工程呢？

因此，合同法上的民事行为与商法上是否有权经营某项商事业务，完全是不同的两个法律问题。《合同法》上的委托事务包括诉讼代理，但个体工商户能否经营诉讼代理业务，还应当看行政管理的法律法规有无相关规定。

我国没有单独的商法典，关于商事活动的规范，散见于众多相关的行政管理法规中，而根据《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》、《行政许可法》、《律师法》等法律规定，正如扬州市中级人民法院判决理由所分析指出的，个体工商户不得经营诉讼代理业务。

 

 五、公民代理是否可以收取费用？

关于这一问题，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》（人民法院出版社2012年9月第1版）一书有详细的论述，全文照抄如下（第119页至第121页）：

公民代理中最受关注争议最大的问题就是公民代理是否可以收取劳动报酬。近期，最高人民法院先后收到多地高级人民法院关于公民代理收费相关案件和法律适用问题的请示。该问题长期以来在司法实践中存在不统一认识，各地法院对此问题先后有不同判决。

公民代理不能收费的观点认为，公民从事有偿代理或辩护业务违反法律的强制性规定，委托代理协议无效。主要依据：一是1997年施行的《律师法》（以下简称“旧律师法”）第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”二是司发函（1993）340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》（国办发[1985]82号）及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”三是司发通[1992]062号《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》第2条、第3条规定：“根据我国司法制度和有关规定允许向社会提供法律服务并收取费用的，只有律师工作机构和经司法行政机关审批，并经工商行政管理机关核准登记，核发营业执照的法律咨询服务机构，其他任何机构不得向社会提供有偿法律服务。”“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或者当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得藉此向被告人或当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”

另一种观点则认为，依据《民法通则》第58条第1款第（5）项，《合同法》第52条第（4）项及最高人民法院法释[1999]19号《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院不能直接援引部门规章来认定合同无效。司发函（1993）340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》及司发通（1992）062号《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》属于部门规章，不能直接援引来认定有偿公民代理合同无效。2007年修订的律师法第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”已经删除了1997年旧律师法第14条中的“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”规定。

对该问题征求意见时，全国人大法工委、国务院法制办、司法部的意见也不一致。但多数意见认为，鉴于现行法律没有对此问题作出明确规定，不宜直接认定公民代理收取费用的协议无效。但应当考虑，当前公民代理出现的职业代理人等突出问题，都直接或者间接与公民代理收费有关，从规范公民代理行为角度出发，应当对公民代理收费进行必要的限制。最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的额请求给予支持。”该处理意见得到立法机关和有关单位的认可。

此次《民事诉讼法》修改，对公民代理收费问题未作规定。实践中，仍宜按照最高人民法院上述答复意见，对于代理合同中约定的高额代理费用不宜支持，但可以根据代理行为的完成情况和代理人实际支出的相关费用，对差旅费等实际发生的相关费用可以予以支持。

 

六、个体工商户能否以“法律咨询收费，诉讼代理免费”的方式规避法律规定？

在网络辩论过程中，对于扬州市中级人民法院的生效判决，仇天和洋洋得意地宣称：个体工商户是否可以经营诉讼业务已经无所谓了。因为，对于仇天和而言，以个体工商户的名义提供法律咨询收费服务，以公民身份诉讼代理免费，完全符合法律规定！

“法律咨询收费，诉讼代理免费”，个体工商户可以如此经营诉讼代理业务吗？法律就这样轻松地被规避了吗？

 

周缘求简历

江苏云崖律师事务所律师、合伙人、主任、党支部书记。

微信号：zhouyuanqiu ；电子邮箱：zhouyuanqiu@yunya.com.cn；

华东政法大学经济法专业法学学士（1992-1996）、民商法专业法学硕士（2001-2004）。

无锡市律师协会副会长，江苏省律师协会常务理事、业务创新指导工作委员会主任，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。

无锡仲裁委员会仲裁员。无锡市政协委员，无锡市政府法律顾问，无锡市人大常委会咨询专家，中共无锡市委政法委法律专家库成员。华东政法大学无锡校友会执行会长。江苏省劳动人事争议仲裁专家。江苏省法学会民法学研究会常务理事。

周缘求律师擅长劳动法、知识产权、民商事诉讼等业务领域，近期尤其专注于人员优化、竞业限制与商业秘密保护等专项法律服务。

 

周缘求两度获评为“无锡市优秀律师”，三度获评为无锡市律师协会优秀个人会员，曾获“无锡市优秀法学法律人才”“无锡市名优律师人才培养对象（第一层次）”“江苏省律师行业统筹推进疫情防控和经济社会发展工作先进个人”“无锡市律师协会行业建设优秀奖”等荣誉。在无锡市律师协会“五优评选”中10次获奖，包括：“无锡市优秀专业律师（劳动与社会保障）”“优秀专业律师团队负责人（劳动法律师专业团队）”、6件优秀专业案例、2篇优秀专业论文。